O STF decidiu que nas operações com “softwares” o imposto devido é o ISS- imposto sobre serviços. Trata-se de uma mudança de entendimento, sendo que a jurisprudência majoritária entendia que softwares de prateleira era ICMS e os de encomenda ISS. Convido a leitura do texto abaixo, que tratei sobre: conflitos de competência tributária; ICMS ou ISS – Soluções de Conflitos; ISS e a Lei Complementar 116/03; ICMS ou ISS – operações com softwares; Somente ISS – prateleira e encomenda; Modulação dos Efeitos; Legislação de São Paulo no tocante a softwares CONFLITOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA A Constituição Federal de 1988, distribuiu competências tributárias para a União, para os Estados e para os Municípios. Em regra, se o tributo foi designado para um determinado ente político, repele o poder tributante dos demais. Ocorrerá, o conflito de competências quando dois entes tributantes diversos exigem do mesmo contribuinte tributos do mesmo fato gerador. Diante deste cenário, surge então, a figura da bitributação. Cabe frisar que a bitributação é constitucionalmente vedada no ordenamento jurídico e para resolver isso, a Constituição Federal traz a figura das Leis Complementares. Portanto, “Conflito de competência tributária,” consiste no desrespeito às regras de competência previstas na Constituição Federal, sendo que a própria Carta Magna determinou a edição de lei complementar para resolver esses conflitos. (art. 146, I, da CF), vejamos: CF/88 - Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; ICMS OU ISS – SOLUÇÃO DE CONFLITOS Quando falamos de ICMS e ISS, podemos observar as Leis Complementares 87/96 (ICMS) e 116/03 (ISS), as quais tentaram resolver esses conflitos, com as seguintes disposições: Incide apenas ISS nas prestações de serviços previstas na lista da Lei Complementar 116/03, ainda que envolvam também o fornecimento da mercadoria; O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não incluídos na lista fica sujeito ao ICMS; Nos serviços previstos na lista em que for ressalvada a incidência do ICMS, incidem dois tributos, cada qual sobre sua parcela de preço. Portanto, somente por exceção que podem cobrar os dois impostos (ICMS e ISS). ISS E A LEI COMPLEMENTAR 116/03 Interessante observar, que de acordo com a Lei Complementar 116/03, o fato gerador do Imposto sobre serviços – ISS é a prestação de serviços constantes na lista anexa da Lei. Ao analisar a lista de serviços trazidas pela Lei, não se leva em conta aquela antiga dicotomia de obrigação de dar e fazer. O que podemos concluir é que se o item estiver relacionado na lista da Lei, haverá incidência exclusiva do ISS, com as exceções previstas na própria Lei Complementar. Pois bem, as operações com “softwares” estão relacionadas no item 1, em especial (1.04 e 1.05) da lista de serviços, sem qualquer exceção. Portanto, ocorre somente a incidência do ISS. ICMS ou ISS – OPERAÇÕES COM SOFTWARE – Os Estados também trazem em sua legislação a incidência do ICMS nas operações com softwares. Ocorre, que em 1998, o Supremo Tribunal Federal – STF, em dois julgamentos (RE no. 176.626 e 199.464-9), decidiu que para as operações envolvendo softwares de prateleira deveria incidir ICMS, e para a modalidade por encomenda caberia o ISS. A decisão influenciou diretamente diversas decisões do STJ, que a partir de 1998 passou a aplicar invariavelmente o critério de prateleira e encomenda para definição do imposto incidente na operação. SOMENTE ISS – prateleira e encomenda Em 18 de fevereiro de 2021, o Tribunal mudou seu entendimento de 1998 e decidiu que incide ISS sobre softwares, afastando a cobrança do ICMS. Foi no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADI 5659(MT) e ADI 1945(MG), que o STF decidiu pela incidência do ISS, nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, inclusive no caso software padronizado (conhecido também como software de prateleira), ainda que comercializado em suporte físico. Assim, dos onze integrantes, seis votaram nesse sentido, pela incidência do ISS tanto para o chamado software de prateleira, comercializado no varejo, quanto para o software por encomenda, desenvolvido para atender as necessidades de um cliente específico, afastada, assim, a incidência do ICMS. Vale ressaltar, que a decisão se refere as legislações dos Estados de Minas Gerais e Mato Grosso. Porém, de acordo com a Constituição Federal (artigo 102, § 2º) as decisões produzem eficácia contra todos e tem efeito vinculado, isso para preservar os princípios da “igualdade” e da “segurança jurídica” dos contribuintes. Ademais, a posição da maioria representa uma mudança na jurisprudência do Tribunal mais de duas décadas. O novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia. Para essas companhias pode ser bem mais vantajoso pagar ISS do que ICMS. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados 2.9% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 7,9% no Estado. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A modulação dos efeitos contou com a seguinte decisão: Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas: as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, segundo a modulação de efeitos proposta pelo STF, a medida não irá retroagir, ou seja, quem já pagou ICMS ou ISS estão corretos. Passa valer a partir de agora. LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO NO TOCANTE SOFTWARES Com relação ao Estado de São Paulo, o STF também analisa a ADI 5576, que aponta ilegalidade da legislação Paulista que trata da cobrança do ICMS para softwares. Apesar de ter o mesmo tema das ADIs mencionadas acima, a ação não foi incluída para julgamento em conjunto. A legislação paulista, até 2015, estabelecia a cobrança do ICMS sobre o valor do suporte físico do software. Isso mudou com a publicação do Decreto 61522/2015, que passou a exigir o ICMS sobre o valor total do produto. Em 2016, o Estado de SP, concedeu o benefício da redução de base de cálculo de forma que a carga tributária fosse de 5%. Entretanto, a partir 15.01.2021, a carga tributária aumentou e passou para 7,9%.(anexo II, artigo 73 do RICMS/SP). Márcia A Rodrigues – Advogada e Administradora de Empresas. Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Consultora Tributária há mais de 35 anos, sendo que por 27 anos atuou como consultora de tributos indiretos em grandes empresas do setor eletrônico, montadora de veículos e big four. Palestrante e Professora de Cursos da Área Fiscal e Tributária, via EAD ou presencial. Participou como contribuinte-piloto no Projeto da Nota Fiscal Eletrônica e nos Projetos do Estado de São Paulo (eCredac), Ressarcimento do ICMS-ST (Portaria CAT 42/2018) e ainda INOVAR-AUTO (projeto específico com o Governo Federal para montadoras). Coautora do livro “Guia Prático da Substituição e Antecipação Tributária”. Legislações complementares: Convênio ICMS 181/2015 Convênio ICMS 106/2017 Anexo II, artigo 73 do RICMS/SP Portaria CAT 24/2018 RC – 22772/2020 Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br)