O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) afastou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre gorjetas superiores a 10% do valor da conta, desde que os valores sejam comprovadamente repassados aos empregados. A decisão foi proferida nesta segunda-feira (26) pela 2ª Câmara de Direito Público, em julgamento envolvendo uma churrascaria e a Fazenda Pública estadual.
Por unanimidade, os desembargadores negaram o recurso apresentado pela Fazenda e mantiveram a sentença favorável ao estabelecimento. O colegiado também afastou a aplicação do limite percentual previsto na regulamentação paulista para excluir as gorjetas da base de cálculo do imposto.
Gorjetas não são receita própria do estabelecimento
Na análise do caso, o tribunal considerou que as gorjetas têm natureza salarial, conforme o artigo 457, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A regra abrange tanto os valores pagos espontaneamente pelos clientes quanto aqueles cobrados pelo estabelecimento como taxa de serviço.
Segundo o entendimento adotado, o fato de o restaurante receber os valores, inclusive por meio de cartões de crédito ou débito, não significa que eles passem a integrar seu patrimônio. Nessa situação, a empresa atua como intermediária na arrecadação e no repasse dos recursos aos trabalhadores.
O colegiado também entendeu que a base de cálculo do ICMS deve considerar valores relacionados à operação mercantil, e não quantias que apenas transitam pelo caixa da empresa e têm como destino a remuneração dos empregados.
Decisão questiona limite previsto na legislação paulista
Atualmente, o artigo 37, parágrafo 4º-A, do Regulamento do ICMS de São Paulo prevê a exclusão das gorjetas da base de cálculo do imposto, desde que o valor não ultrapasse 10% da conta e sejam cumpridas as demais condições estabelecidas na norma. Entre as exigências está a discriminação da gorjeta no documento fiscal quando cobrada como adicional.
No processo, a Fazenda estadual argumentou que a exclusão deveria respeitar o percentual previsto na regulamentação. O tribunal, porém, considerou que a discussão não envolve a concessão de um benefício fiscal, mas a própria caracterização da gorjeta como valor pertencente aos trabalhadores.
Para os desembargadores, o limite regulamentar não pode transformar em receita tributável do estabelecimento uma verba que mantém natureza salarial apenas porque supera 10% do valor da conta.
Exclusão depende do repasse aos funcionários
A decisão não afasta o ICMS sobre qualquer valor cobrado como gorjeta. O entendimento alcança as quantias comprovadamente repassadas aos trabalhadores.
Valores retidos pelo estabelecimento para custear despesas próprias ou encargos gerais permanecem sujeitos à tributação, conforme a decisão divulgada.
O julgamento se refere a um caso específico e não representa, por si só, uma alteração geral do Regulamento do ICMS paulista. Por isso, empresas do setor devem observar as regras fiscais aplicáveis e avaliar a repercussão da decisão em sua situação concreta.